Sermaye Piyasası Kanunu’na 7222 Sayılı Kanunla Getirilen Yenilikler

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda (“SerPK” veya “Kanun”) önemli değişiklikler getiren 7222 sayılı Bankacılık Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (“7222 Sayılı Değişiklik Kanunu”), 25 Şubat 2020 tarih ve 31050 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Daha tasarı halindeyken 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nda getirilecek değişikliklere 10.02.2020 tarihli yazımızda yer vermiştik.

7222 Sayılı Değişiklik Kanunu ile getirilen yenilik ve değişiklikler; evrensel sayılabilecek müesseseleri hukukumuza kazandırarak ülkemiz sermaye piyasasını daha modern bir çizgiye taşımıştır.  Bu açıdan temmuz 2019’da yayımlanan ve 2019-2023 dönemini kapsayan Devletin 11. Kalkınma Planı ile belirlenen eylemler doğrultusunda sermaye piyasalarına ilişkili aksiyonlarında hayata geçirilmekte olduğunu görmekteyiz. Bu yazımız ile 7222 Sayılı Değişiklik Kanunu’nun gerekçesi ışığında hazırladığımız 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’ndaki öne çıkan yenilik ve değişikliklere aşağıda yer veriyoruz:

1. Yeni bir müessese olarak “Borçlanma Aracı Sahipleri Kurulu” ticari hayatımıza girmiştir.

Bilindiği üzere Sermaye Piyasası Kurulu (“SPK” veya “Kurul”), tarafından yayımlanan VII-128.8 Sayılı Borçlanma Araçları Tebliği’nde “borçlanma araçları” ihraççıların borçlu sıfatıyla düzenleyerek ihraç ettikleri tahviller, paya dönüştürülebilir tahviller, değiştirilebilir tahviller, finansman bonoları, kıymetli maden bonoları ve niteliği itibari ile borçlanma aracı olduğu SPK’ca kabul edilecek sermaye piyasası araçları olarak tanımlanmaktadır.  Mevcut SerPK, borçlanma araçlarına ilişkin değişen koşulların meydana gelmesi durumunda yatırımcıların korunması açısından ne şekilde hareket edilebileceğini düzenlememekte idi. Kanuna eklenen 31/A maddesiyle birlikte yatırımcıların değişen koşullara göre toplu bir şekilde hareket edebilmesi ve borçlanma araçlarını ihraç eden tüzel kişiler (“İhraçcılar”) ile tedavülde bulunan borçlanma araçlarının sahipleri olan yatırımcıların borçlanma araçlarının hüküm ve şartlarının değişmesi yönünde mutabakata varabilmesi açısından “Borçlanma Araçları Sahipleri Kurulu” oluşturulmasına imkan veren düzenlemeye gidilmiştir.

Ayrıca, yatırımcılar ve ihraççının yeniden yapılandırma konusunda mutabakata varmaları halinde yeniden yapılandırmanın uygulanabilirliğinin sağlanabilmesi amacıyla daha önce başlatılmış takiplerin durması, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin işlememesi ve borçlanma araçlarının ifasıyla takiplerin düşmesi mümkün hale getirilmiştir. Böylelikle ihraççı ve yatırımcı arasında makul bir denge oluşturulma gayesi güdülerek ihraççıların ödeme yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda yeniden yapılandırmaya işlevsellik kazandırılması amaçlanmıştır.

Devletin 2019-2023 dönemini kapsayan 11. Kalkınma Planı’nda “Borçlanma Aracı Sahipleri Kurulu” oluşturulmasına imkân sağlayacak düzenlemelerin hayata geçirilmesi planlanan eylemlerden biri olarak zikredilmişti. Bu bakımdan sermaye piyasası mevzuatı açısından yeni bir müessese olan Borçlanma Aracı Sahipleri Kurulu’na ilişkin usul ve esasların SPK’ca ikincil bir düzenlemeyle devreye alınacağı öngörülmektedir.

Günümüzde fonlama kaynaklarının çeşitlendirilmesi ve aktif-pasif vade uyumsuzluğunun azaltılması amacıyla özellikle faizsiz bankacılık kapsamında faaliyet yürüten finansal kuruluşların kullandığı popüler bir enstrüman olan kira sertifikaları (sukuk), bir borçlanma aracı değildir. SPK’ca kira sertifikalarının borçlanma aracı olduğu kabul edilinceye kadar yeni düzenleme kira sertifikalarına uygulanamayacaktır.

2. “Teminat Yöneticisi – Trust – Yed-i Emin” müessesesi ülkemiz sermaye piyasasında yerini almıştır.

Sermaye piyasalarının tabana yayılması ve uygulamalara esneklik sağlaması açısından yurt dışı sermaye piyasalarında geniş bir uygulama alanı bulan “Teminat Yöneticisi – Trust – Yed-i Emin” müessesesi, ülkemiz sermaye piyasasına kazandırılmıştır. Bakıldığında anglo – sakson hukukuna özgü bir kurum olan “trust” modeli, bir şahsın sahibi olduğu bir takım malvarlığı değerleri üzerindeki mülkiyet haklarını, belirli bir müddet boyunca veya bir takım şartlar gerçekleşinceye kadar bir başkası lehine değerlendirilmek ve bu başka kişiyi bu malvarlığı değerlerinden yararlandırmak üzere güvenilir üçüncü bir kişiye devredilmesi olarak nitelendirilebilir. Gerçek malik veya yararlanıcı (Beneficiary) ile güvenilen (trustee) olmak üzere üçlü bir iş ilişkisinin olduğu ve tek bir şeyin iki ayrı hukuki maliki olması ilkesine dayanan bu model, hakkın yalnızca devralana karşı değil, devir konusu şeyi iktisap edebilecek herkese karşı da ileri sürülebilmesi yönüyle sözleşme hukukundan ayrılmaktadır.

Kanuna eklenen 31/B maddesiyle “teminat yönetim sözleşmesi” ve “teminat yöneticisi” kavramlarına yönelik genel esaslar belirlenmiştir. Uluslararası sermaye piyasası uygulamasında “trustee” olarak görevlendirilen şirketlere verilen teminatlar, SPK tarafından belirlenecek sermaye piyasası araçları açısından “teminat yöneticisi” sıfatını haiz genel saklama yetkisine sahip olan (Aracı Kurum, Banka vb.) yatırım kuruluşlarına verilebilecektir.  Bununla birlikte teminat yönetim sözleşmesine aykırılık durumunda SPK tarafından alınabilecek tedbirler düzenlenmiş ve teminata konu varlıkların amaç dışı kullanımı ağır cezai yaptırıma bağlanmıştır.

Sermaye piyasası mevzuatı açısından yeni bir müessese olan teminat yöneticisi ve teminat yönetim sözleşmesine ilişkin usul ve esasların SPK’ca ikincil bir düzenlemeyle hayata geçirileceği öngörülmektedir.

3. Borçlanmaya dayalı kitle fonlaması modelinin hukuki zemini oluşturulmuştur.

Kitle fonlamasının; bağış/yardım, ödül, borç verme ve sermaye modelleri olmak üzere fon temin eden destekçilere vaat edilen unsurlar kapsamında temelde dört farklı finansman yöntemi bulunmaktadır. Uluslararası uygulamalarda ilk iki yöntem olan bağış/ yardım ve ödül modellerinin düzenlemeye tabi tutulmadığı, diğer ikisinin ise yatırım esaslı olarak değerlendirilerek kamu otoritelerince düzenlenmeye konu edildiği görülmektedir.  Ülkemizde 2017 yılında 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda yapılan değişiklik ile yasal altyapısı oluşturulan Kitle Fonlaması’na 13.01.2018 tarihli yazımızda değinmiştik. Bunun yanı sıra kitle fonlamasına ilişkin düzenleme yapma ve platformları yetkilendirme görevi verilen SPK nezdinde yürütülen ikincil düzenleme çalışmalarına 29.07.2019 tarihli yazımızda yer vermiş ve bu doğrultuda ortaklığa dayalı kitle fonlaması modeli olarak III-35/A.1 sayılı Paya Dayalı Kitle Fonlaması Tebliği’nin getirdiklerine ise 13.10.2019 tarihli yazımızda değinmiştik.

Bakıldığında ülkemizde paya dayalı kitle fonlaması düzenlemesi ile bu sahada çok önemli bir adım atılmış olmakla birlikte hızlı büyüyen kitle fonlaması türü olarak borçlanmaya dayalı kitle fonlamasına ilişkin olarak da bir düzenleme yapılması gerekliliği kaçınılmazdı. Nitekim Kanunun 35/A maddesinin 1.fıkrasında yapılan düzenlemeyle SPK’nın kitle fonlama faaliyetlerinin; ortaklığa veya borçlanmaya dayalı olarak halktan para toplanması suretiyle yapılması konusunda belirleme yapabileceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Böylece uzun zamandır düzenleme yapılması beklenen borçlanmaya dayalı kitle fonlaması modelinin hukuki zemini dayanak kazanmıştır.

Bakıldığında fon sağlayan bireyler sermaye modelinde ortak konumunda iken borç verme modelinde borç veren konumunda olmaktadır.  Yapılan düzenlemeyle borçlanmaya dayalı kitle fonlaması yoluyla temin edilen finansman için bankacılık mevzuatı hükümleri uygulanmayacak denilerek mevduat / katılım fonu kabulü sayılmayacağı anlaşılmaktadır. Bu durum özellikle sanayi ve teknoloji şirketleri ile yenilikçi projelerin finanse edilmesinde konvansiyonel ve katılım bankacılığı modellerine alternatif getirebilecektir.

Devletin 2019-2023 dönemini kapsayan 11. Kalkınma Planı ile 18.10.2019 tarihli Sanayi ve Teknoloji Stratejisi’nde sanayi ve teknoloji şirketleri için kitle fonlaması gibi yollarla bankacılık dışı doğrudan finansman uygulamalarının çeşitlendirilmesi ve kullanımının yaygınlaştırılması için düzenleme ve çalışmalar yapılacağı zikredilmişti.  Bu bakımdan sermaye piyasası mevzuatı açısından yeni bir yöntem olan borçlanmaya dayalı kitle fonlaması modeline ilişkin usul ve esasların paya dayalı kitle fonlaması modelinde olduğu gibi SPK’ca ikincil bir düzenlemeyle hayata geçirileceği öngörülmektedir.

Ayrıca Kanunun 35/A maddesinde yapılan değişikliklerle kitle fonlaması işlemlerine ilişkin olarak hazırlanan bilgi formuyla ilgili sorumluluk hususuna açıklık getirilmiş ve payları kayden izlenen girişim şirketlerinin genel kurullarını elektronik olarak yapmalarına imkân tanınmıştır.

4. Büyük projeler için alternatif finansman türü olarak “Proje Finansman Fonu” getirilmiştir.

Devletin 11. Kalkınma Planı’nda planlanan eylemlerden biri olarak aracı kurumların proje finansman fonu kurarak projeye dayalı menkul kıymet ihraç edebilmesine yönelik mevzuat düzenlemesi yapılması zikredilmişti. Bu kapsamda önemli yeniliklerden biri olarak uzun vadeli ve yoğun sermaye isteyen altyapı, enerji, sanayi veya teknoloji yatırımları gibi büyük projelerin menkul kıymetleştirme yoluyla finanse edilmesine imkan sağlamak amacıyla “Proje Finansman Fonu” adı altında yeni bir fon türü getirilmiştir.  Bu fon, halihazırda SPK tarafından düzenlenen fonlardan farklı olarak portföy yönetim şirketleri yerine, yatırım kuruluşları tarafından kurulabilecektir.  Bilindiği üzere yatırım kuruluşları III-39.1 Sayılı Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ’de aracı kurumlar ile yatırım hizmeti ve faaliyetinde bulunmak üzere kuruluş ve faaliyet esasları SPK’ca belirlenen diğer sermaye piyasası kurumları ve bankalar olarak tanımlanmıştır.

Finansman, ihraççıya değil, projeye verilmek suretiyle yüklenicilerin riskinden bağımsız bir sonuç ortaya çıkması hedeflenmektedir. Böylelikle kurulması planlanan projeye dayalı menkul kıymet yapısı ile kurucunun ve fon kullanıcının riskinden bağımsız olarak projelere yatırım yapılabilmesi ve proje gelirlerinin fona aktarılması ile yatırımcıların gelir beklentilerinin netleşmesi, yabancı yatırımların ülkemize gelişini cazip hale getirmesi ve özellikle kamu projelerine uzun vadeli finansman imkanı yaratması bakımından mühimdir. Kanuna eklenen 61/B maddesiyle yeni finansal araçlar olarak proje finansmanı, proje finansman fonu ve projeye dayalı menkul kıymet konuları mevzuatımıza girmekte olup; fonun işleyişi ile usul ve esasları, SPK tarafından çıkartılacak ikincil bir düzenleme ile netlik kazanacaktır.

5. Kredi verilmesine dair yan hizmetin kapsamı genişletilerek proje finansmanı dahil edilmiştir.

Bilindiği üzere SerPKn’nda faaliyet bazlı bir sınıflandırma yapılmış ve yatırım kuruluşlarının izne tâbi olarak yerine getirecekleri yatırım hizmet ve faaliyetlerinin yanı sıra, belirlenen koşulları sağladıklarına ilişkin bildirimde bulunarak yan hizmetleri de sunabilmelerine imkân tanınmıştır. Bu bakımdan SerPKn’nda yan hizmetlerin, yatırım kuruluşları ve portföy yönetim şirketlerince ayrıca bir yetki belgesine tâbi olmaksızın SPK’ca belirlenen esaslar çerçevesinde yapılması hükme bağlanmıştır.

Bakıldığında Kanunun yan hizmetler başlıklı 38.maddesinin 1.fıkrasında yapılan değişiklikle özellikle yatırım kuruluşlarından aracı kurumlara proje finansmanı konusunda faaliyette bulunması ve bu amaçla kredi verebilmelerine ya da proje finansman fonları kurabilmelerine imkan verilmesi ve böylece sermaye piyasasının gelişimine katkı sağlanmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

6. Yatırım fonları ile konut ve varlık finansmanı fonları sicil işlemleri bakımından tüzel kişiliğe sahip kabul edilmiştir.

Yapılan değişikle birlikte tüzel kişiliği bulunmayan yatırım fonları ile konut ve varlık finansmanı fonlarının tapu, ticaret sicili ve diğer resmi siciller dâhil olmak üzere her türlü sicil işlemlerinde tüzel kişiliği haiz addolunmaları öngörülerek yaşadıkları problemlerin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Ayrıca yatırım fonları ile konut ve varlık finansmanı fonlarının tapu işlemlerinin, kurucu portföy yönetim şirketleri ve portföy saklayıcıları adına, bu kuruluşları temsil eden birer yetkilinin müşterek imzalarıyla gerçekleştirilebileceği düzenlenerek hükme açıklık getirilmiştir.

7. Halka açık ortaklıkların önemli nitelikli işlemlerinde / ayrılma hakkının kullanılmasında SPK’ya şirketin niteliğine göre farklı usuller belirleme yetkisi verilmiştir.

SerPK’nun 23. maddesinde, halka açık ortaklıkların yapacağı bazı işlemlerden örnekler verilerek, bu işlemlerin bu Kanun’un uygulanması açısından “önemli nitelikte işlem” sayılacağı ve SPK tarafından düzenlenen zorunluluklara uyulmaksızın gerçekleştirilen işlemler nedeniyle gerektiğinde idari para cezası verilebileceği ve bu işlemlerin iptali için dava açılabileceği belirtilmişti. Bu nitelikteki işlemlerde bulunulabilmesi veya kararların alınabilmesi için uyulması zorunlu usul ve esasları belirlemeye yetkili kılınan SPK, II-23.1 sayılı Önemli Nitelikte İşlemlere İlişkin Ortak Esaslar ve Ayrılma Hakkı Tebliği ile düzenlemeye gitmişti. Yapılan değişiklikle birlikte şirketlerin mevzuat uyum maliyetlerinin azaltılması amacıyla SerPK’nun 23.maddesinde sayılan önemli nitelikte işlem örneklerinde sadeleşmeye gidilmiş ve önemli nitelikteki işlemlerin tespitinde dikkate alınacak temel kriterler belirlenmesi ve SPK’ya halka açık şirketlerin niteliğine göre farklı usuller belirleme yetkisi tanınmıştır.

Bunun yanı sıra yapılan değişikliklerle ayrılma hakkının kullanımına ilişkin olarak adil fiyat esasına geçilmesi amaçlanmış ve ortaklık tarafından satın alma gerçekleşmeden önce ilk olarak diğer pay sahiplerine önerilme hakkı tanınmasının önü açılmıştır. Ayrıca adil bedelin hesaplanmasına ilişkin usul ve esaslar ile ayrılma hakkına ilişkin muafiyet tanınması hususunun SPK tarafından belirleneceği; bu çerçevede ayrılma hakkının kullanılmasına ilişkin şirketlerin niteliğine göre farklı usul ve esaslar öngörülebileceği belirtilmiştir.

       8. Pay alım teklifi zorunluluğunda iktisabın kamuya açıklandığı tarih önem kazanmıştır.

Halka açık anonim ortaklıklarda hakim ortağın değişmesi durumunda ortaya çıkan pay alım teklifinde bulunma zorunluluğunun, – borsa şirketlerinin el değiştirmelerinde yarattığı ek maliyetin sınırlanması için – payın ya da oy hakkının iktisabına ilişkin bilginin kamuya açıklandığı tarihte pay sahibi olan yatırımcılara tanınmasına yönelik değişiklik yapılmıştır.

9. İzahname’de yer alan bilgi ve açıklamalara aykırılık halinde tedbir uygulanması düzenlenmiştir.

Kanunun 91.maddesine eklenen yeni fıkrayla izahnameye, ihraç belgesine ve diğer kamuyu aydınlatma belgelerine aykırı olarak yapılan işlemlere ilişkin alınacak tedbirler belirlenmiştir.

10. Tüzel Kişiler için idari para cezaları daha caydırıcı hale getirilmiştir.

SerPKn’nda idari para cezalarının daha caydırıcı hale getirilmesi ve sermaye piyasası suçlarında etkin bir cezai yaptırımın uygulanabilmesini teminen tüzel kişilere verilecek idari para cezasının azami tutarının brüt kâr veya satış hasılatından yüksek olana göre belirlenmesi kuralı getirilmiştir. Bu kapsamda, tüzel kişilerce sermaye piyasası mevzuatına aykırı davranılması halinde bu aykırılığın ağırlığı ve bundan etkilenen müşteri sayısının fazla olmasının neticesinde yüksek idari para cezaları ile karşılaşılması ihtimal dahilindedir.

Ayrıca denetim sürecinin etkinliğinin sağlanmasını teminen kasıt içermeyen, suçu gizleme gayesi gütmeyen; bilgi ve belge vermeme, eksik verme, süresi içinde vermeme ve/veya gerçeğe aykırı ve yanlış verme fiilleri ile suçu gizleme gayesi gütmeyen; denetimi engelleme veya zorlaştırma fiilleri idari para cezası gerektiren eylemler olarak düzenlenmiştir.

11. Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı’na ilişkin hapis cezalarının alt sınırları artırılmıştır.

Sermaye piyasalarında gerçekleşen işlemler bilgiye dayanmakta; fiyatlarda bilgi ve beklentilerin belirlediği doğrultuda oluşmaktadır. Bilginin kamuya açıklamadan önce diğer yatırımcıların zararına olacak şekilde kendi menfaatleri doğrultusunda kullanılması “bilgi suistimali” (içeriden öğrenenlerin ticareti); var olan bilgileri yanlış ve yanıltıcı olarak yansıtmak suretiyle diğer yatırımcıların aldatılmasına yönelik eylemler de piyasa dolandırıcılığı (manipülasyon) olarak adlandırılmaktadır. Tüm dünyada olduğu gibi ülkemizde de bu tip kötüye kullanımlar cezai yaptırıma bağlanmıştır.

Bu kapsamda Kanun’un 106 ve 107. maddelerinde düzenlenmekte olan bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı suçlarına ilişkin cezaların alt sınırı iki yıldan üç yıla çıkartılarak caydırıcılığının artırılması amaçlanmıştır.

Saygılarımızla,

UYARI: Bu yazı yalnızca bilgilendirme amacıyla yayımlanmış olup, herhangi bir hukuki görüş, yönlendirme ve tavsiye içermemektedir. Ayrıca, bilgiler yazının hazırlandığı tarihteki mevzuat göz önünde bulundurularak verilmiş olup, yazı içeriği aradan geçen zaman içerisinde mevzuat değişiklikleri ve ilgili kurumların konu hakkındaki görüşleri çerçevesinde güncelliğini yitirmiş olabilir.

BANKACILIK KANUNU İLE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR 7222 SAYILI KANUN