OFAC’ın Ekonomik Yaptırım Programları

Bu yılın başından beri Amerika Birleşik Devletleri (ABD)’nin ekonomik (finansal) yaptırım programları birden fazla kez ülke gündemimizde üst sıralarda yer aldı. Bizde ABD’nin ekonomik yaptırım programları nedir, bu programları uygulamakla yükümlü başlıca kurumlar hangileridir, bu konuda temel kavramlar ve dikkat edilmesi gerekli hususlar nelerdir ana hatları ile özetlemeye çalıştık.

Emeğe saygı anlamında hemen belirtelim ki bu yazı hazırlanırken çok büyük oranda OFAC Sanctions Attorney isimli İnternet Sitesinde yayımlanan “OFAC Economic Sanctions Programs” isimli makaleden yararlanılmıştır.

ABD Finansal Yaptırım Programlarını Hangi Sebeplerle Uyguluyor?

En temel hali ile ABD finansal yaptırım programlarını ulusal çıkarlarını tehdit eden sebeplere karşı ekonomik tedbirler almak için uyguluyor. Ancak, bu yaptırım programlarının sadece ABD’nin ulusal çıkarlarını korumak için uygulandığını söylemekte çok daraltıcı bir yaklaşım olur. ABD, insan haklarının korunması, diplomatik ve ekonomik konular, terörizm, ırkçılık, uyuşturucu kaçakçılığı ile mücadele, kitle imha silahlarının yayılmasının önlenmesi, ulusal güvenlik gibi birden fazla sebebe dayanarak finansal yaptırım programları uygulayabiliyor.

OFAC (Office of Foreign Assets Control)

ABD finansal yaptırımları denince akla ilk gelen kurum OFAC’tır. OFAC, Türkçe’ye “Yabancı Varlıklar Kontrol Ofisi” diye çevirebileceğimiz İngilizce ismi “Office of Foreign Assets Control” olan Kurum’un İngilizce isminin baş harflerinden oluşuyor. OFAC, ABD Hazine Bakanlığı‘nın bir alt departmanı olarak ABD’nin ekonomik yaptırımlarının uygulanması, yönetimi ve bu yaptırımlar uyarınca uygulanacak idari para cezalarının belirlenmesinden sorumlu bir kurum. OFAC, söz konusu görevlerini yerine getirirken ABD’nin iç ve dış istihbarat kurumları ile yakın bir şekilde çalışarak ABD’nin dış politikası ve ulusal çıkarlarını koruyucu yaptırım programları geliştiriyor.

Yaptırım Programlarının Uygulanmasından Sorumlu Diğer ABD Kurumları Hangileridir?

OFAC, ABD Finansal Yaptırımlarının uygulanmasından sorumlu temel kurum. Ancak, bu yaptırımların uygulamasında gündeme gelen adli suçlarla ilgili ABD Adalet Bakanlığı (US Department of Justice “DOJ”) ve mal ve hizmet ticaretine ilişkin kontrollerle ilgili ABD Ticaret Bakanlığı (US Department of Commerce, Bureau of Industry and Security (“BIS”)) gibi aktörlerde devreye girebiliyor.

Yaptırımların Hukuksal Dayanağı

ABD finansal yaptırımları ilk hali ile 1917 tarihli bir ABD kanunu olan “Trading With the Enemy Act (“TWEA”) dayanak alınarak uygulanmaya başladı.

Ancak, bugünün modern yaptırım programları geniş anlamda, 1977 yılından bu yana ABD Başkanı’na ekonomik yaptırımlar uygulama konusunda yetki veren “International Emergency Economic Powers Act (IEEPA)” isimli Yasa dayanak alınarak uygulanıyor.

“(a) Any authority granted to the President by section 1702 of this title may be exercised to deal with any unusual and extraordinary threat, which has its source in whole or substantial part outside the United States, to the national security, foreign policy, or economy of the United States, if the President declares a national emergency with respect to such threat.

Title 50, United States Code, Chapter 35, Section 1701 (a)”

Kimler ABD Finansal Yaptırımlarına Uyum Sağlamakla Yükümlü 

Kanunların yerelliği ilkesi gereği temel olarak ABD kişileri, ABD’nin finansal yaptırım programlarına uyum sağlamakla sorumlu. ABD kişilerini ise geniş anlamda,

• ABD vatandaşları (yerleşik olduğu ülkeye bakılmaksızın),
• ABD’de kalıcı (yasal) olarak oturma iznine sahip diğer ülkelerin vatandaşları,
• ABD kanunları uyarınca kurulan tüzel kişilikler (ABD şirketleri),
• ABD’de yerleşik tüm gerçek ve tüzel kişiler,
• ABD vatandaşları tarafından sahip olunan ya da kontrol edilen tüzel kişilikler,

olarak tanımlayabiliriz.

Ancak, ABD’nin finansal yaptırım programlarına uyum sağlamakla yükümlü kişilerin sadece yukarıda sayılan ABD kişileri olduğunu söylemekte yanlış olur. Bunun dışında yapılan işlemin ABD bağlantısı (U.S. Nexus) olması da ABD’nin finansal yaptırım programlarına uyum sağlamanızı gerektirebilir. “U.S. nexus” olarak ifade edilen ABD bağlantısının da basit bir tanımı bulunmuyor, ancak, yapılan işlemde ya da işlemin taraflarında aşağıdaki göstergelerin bulunması OFAC yaptırımlarına uyum sağlamanızı gerektirebilir:

• ABD’li kurumların iştirakleri, şubeleri ve temsilcilikleri,
• ABD vatandaşları veya ABD’de yerleşik kişiler,
• İşlemin karşı tarafının ya da finansman sağlayanının ABD’li olması (örn. ABD finansal kurumlarından sağlanan kredi ve kaynakla işlem yapılması)
• ABD orijinli mal ve hizmetler üzerinde işlem yapılması (örn. ABD orijinli bir malın ithali ve yeniden ihracı),
• İşlemin ABD içinden ya da üzerinden gerçekleştirilmesi (örn. USD üzerinden yapılan bankalar arası para transferleri),
• İşlemin ABD doları üzerinden yapılması

Bir işlemde yukarıdaki göstergelerin bulunması da OFAC yaptırımlarına uyum yükümlülüğünü gündeme getirebilir.

Bunun dışında ABD’nin son yıllarda uygulamaya başladığı ikincil yaptırımlar (secondary sanctions), özellikle İran’a ilişkin olanlar, ABD dışındaki üçüncü ülkelerde yerleşik kişi ve kurumları ve diğer ülke vatandaşlarını hedefleyerek ABD’nin yaptırım kapsamına aldığı kişiler, kurumlar, organizasyonlar ve ülkelerle ABD dışındaki kişilerin (önemli seviyede) işlem yapmasını engelliyor. Bu yaptırımlar kapsamında işlemde hiç bir ABD bağlantısı (U.S. nexus) olmasa dahi yabancı bir kurum veya kişi ABD’den yaptırım (ceza) alabilir. Ancak, ikincil yaptırımlara uymamanın cezası para cezası olarak belirlenmiyor, bunun yerine OFAC tarafından listeye alınarak ABD kişileri ile işlem yapmanız, bir yabancı banka iseniz ABD finansal sistemine erişim sağlamanız ve muhabir hesap açmanız engelleniyor ya da kısıtlanıyor.

Son olarak sözleşmesel ilişkiler nedeniyle OFAC yaptırım programlarına uyum sağlamakla yükümlü olabilirsiniz. Örneğin yurt dışından (özellikle ABD finansal kurumlarından) kredi, sendikasyon ya da sermaye benzeri kredi şeklinde kaynak sağlayan Türk finansal kurumları bu kredileri sağlamanın ön koşulu olarak OFAC ve diğer uluslar arası yaptırım programlarına uyum sağlamayı taahhüt ediyor ve bu programlara uyum sağlanmaması durumu kredinin geri çağrılması için gerekli bir koşulu oluşturabiliyor.

OFAC Yaptırım Programlarının Türleri (Kategorileri) Nelerdir?

Bu yazının yazıldığı tarihte OFAC internet sitesinde, OFAC’ın uyguladığı yaptırım programlarının geniş bir listesi bulunuyor. OFAC’ın ülkeleri, gerçek ve tüzel kişileri, organizasyonları hedefleyen birçok yaptırım programı var. ABD’nin finansal yaptırım programları başlangıçta bir ülke ile yapılan tüm ticaret ve işlemleri yasaklayan ülke bazlı yaptırım programları olarak başladı. Ancak, ABD hükümetleri daha sonra belirli bir ülke veya rejimden ziyade liste bazlı olarak bilinen ve belirli kişi, kurum ve organizasyonları hedefleyen yaptırım programlarını uygulamaya aldı. Son yıllarda özellikle İran üzerinde uygulanan yaptırımlardan kaynaklanan ve ikincil yaptırımlar (secondary sanctions) olarak bilinen ABD’nin yaptırım uyguladığı kişi, kurum ve organizasyonlarla iş yapan üçüncü ülke vatandaş ve kurumlarını etkileyen yaptırım programları da devreye alınmaya başladı. Buradan yola çıkarak OFAC’ın yaptırım programlarını dört ana başlık altında kategorize edebiliriz:

1- Ülke Bazlı Yaptırımlar (Country-Based Comprehensive Sanctions)

Bu satırların yazıldığı tarihte OFAC’ın temel olarak beş adet ülke bazlı ve bu ülkelerle yapılan hemen hemen tüm işlemleri yasaklayan ya da sınırlandıran finansal yaptırım programı bulunuyor. Bu ülkeler:

• İran,
• Suriye,
• Küba,
• Kuzey Kore,
• Ukrayna’nın Kırım ve Sivastapol Bölgeleri

Daha önce bu listede Sudan ve Burma (Myanmar)’da yer alıyordu. Ancak, ABD hükümeti Burma’nın gerçekleştirdiği demokratik reformları göz önüne alarak 2011 yılından itibaren Burma üzerindeki yaptırımları hafifletti. Sudan üzerindeki yaptırımlarda bu yıl (2018 yılında) kaldırıldı. Ancak, USD ve EUR üzerinden olan işlemlerde muhabir bankaların kendi içsel politikalarını halen değiştirmemiş olmaları sebebiyle özellikle Sudan’a bankacılık sistemi aracılığıyla para transferi yapılması halen mümkün değil.

Ülke bazlı yaptırım programlarının içeriği ve yasakladıkları işlemler programdan programa değişse de genel olarak bu yaptırımlar ilgili ülkelerle yapılan aşağıdaki işlem türlerini yasaklıyor:

• Mal ticareti,
• Hizmet ticareti,
• Teknoloji transferi,
• Finansal işlemler

Ülke bazlı yaptırım programlarından en eskisi ve en geniş anlamda uygulananı Küba üzerindeki yaptırımlar. ABD kişileri genel olarak Küba vatandaşlarına ait uhdelerindeki her türlü mal varlığını bloke etmekle yükümlüler. İran yaptırım programı da ülke bazlı yaptırım programları arasında en geniş anlamda ve hatta diğer ülke vatandaşlarını da yaptırımlara uymakla yükümlü kılacak anlamda geniş olarak uygulananlarından biri. Diğer taraftan, ABD’nin İran yaptırımlarını içinde bulunduğumuz günlerde daha da genişletmesi bekleniyor.

Ülke bazlı yaptırımlardan bahsedince bu yaptırımlara istisna sağlayan Genel Lisans (General Licence) programlarından da bahsetmek gerekiyor. Genel olarak yaptırım uygulanan her ülke bazında OFAC tarafından yayımlanan genel lisanslarla bu ülke ile yapılan belirli işlemlere yaptırımlardan istisna getiriliyor. Bu işlemlerde genellikle ilgili ülkelere sağlanan hukuk danışmanlıkları, kişisel iletişim, insani yardım ve internet üzerinden web siteleri ile bu ülkelere sağlanan bilgi hizmetlerine getirilen istisnalardan oluşuyor. Ancak, bu genel lisanslar ABD kişileri için geçerli. Üçüncü ülke vatandaşlarının OFAC’tan genel lisans alması pek mümkün değil. OFAC’tan üçüncü bir ülke kişi veya kurumunun genel lisans alması dolaylı olarak OFAC listelerine dahil olursanız (listedeki kişinin şirketinizde %50 ve üzeri pay sahibi olması durumu gibi) bu listeden çıkmak için gündeme gelebilir.

Yukarıda bahsettiğimiz gibi ülke bazlı olarak başlayan OFAC yaptırım programları zamanla belirli kişi, kuruluş ve organizasyonları hedef alan liste bazlı yaptırım programlarına evrildi. İkinci olarak bu yaptırım kategorisine göz gezdiriyoruz.

2- Liste Bazlı Yaptırımlar (List-based sanctions)

Herhalde OFAC’ın en sık ve geniş anlamda başvurduğu finansal yaptırım kategorisinin liste bazlı yaptırımlar olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. OFAC’ın yaptırım programı güncellemelerine abone olursanız, her hafta bir kaç kez OFAC SDN listesi (specially designated nationals and blocked persons list) güncellemesi almanız yüksek olasılık.

OFAC ya da ABD hükümeti liste bazlı yaptırımlarla ulusal güvenlik, ABD dış politikası, ABD ekonomik çıkarlarını tehdit eden kişileri listeye (SDN list) alıyor. OFAC düzenlemeleri, ABD kişilerinin SDN listesine alınan gerçek ve tüzel kişilerle işlem yapmasını yasaklıyor, bazı durumlarda ise (işlemin ABD içinde veya üzerinden gerçekleşmesi gibi) ABD kişilerinin listedeki kişilerin uhdelerinde bulunan mal varlıklarını bloke etmekle yükümlü kılıyor. Örneğin, muhabir bankacılık hizmeti veren ABD bankalarının nezdlerinde gerçekleşen bir işlemde SDN listesi bağlantısı bulmaları durumunda tutarı bloke ederek ödemeyi gerçekleştirmemeleri gibi.

Yukarıda bahsettiğimiz gibi üçüncü ülke vatandaşları da, örneğin Türk finansal kurumları, sözleşmesel ilişkiler, kredi temini ön koşulu, kredinin geri çağrılmasını tetikleyen koşulların içinde yer alması gibi sebeplerle OFAC listesindeki kişilerle işlem yapmamakla yükümlü olabiliyorlar.

Bu yazı tarihi itibarıyla OFAC sitesinden tam listesine ulaşabileceğiniz yaptırım programlarının bir çoğu da liste bazlı yaptırımlardan oluşuyor. Bunlar:

1- Balkan yaptırımları (Balkans related sanctions),

2- Belarus yaptırımları,

3- Burundi yaptırımları,

4- Orta Afrika yaptırımları (Central African Republic Sanctions),

5- Kongo Demokratik Cumhuriyeti ile ilişkili yaptırımlar (Democratic Republic of Congo-Related sanctions),

6- Irak yaptırımları,

7- Lübnan yaptırımları,

8- Libya yaptırımları,

9- Somali yaptırımları,

10- Sudan ve Darfur yaptırımları,

11- Güney Sudan yaptırımları,

12- Ukrayna / Rusya yaptırımları (kısmen liste bazlı kısmen sektörel),

13- Venezuela ilişkili yaptırımlar (kısmen liste bazlı kısmen sektörel),

14- Yemen’le ilişkili yaptırımlar,

15- Zimbabve (Zimbabwe Sanctions) yaptırımları.

Yine ilgili linkteki aşağıdaki yaptırım programları da liste bazlı yaptırımlardan oluşuyor:

1- CAATSA Yaptırımları (Countering America’s Adversaries Through Sanctions Act of 2017) (Türkiye’nin S-400 füzeleri alımında bu başlık altında liste bazlı yaptırım uygulanabileceği iddiaları gündeme gelmişti).

2- Uyuşturucu kaçakçılığına karşı yaptırımlar (Counter Narcotics Trafficking Sanctions),

3- Terörizme karşı yaptırımlar (Counter Terrorism Sanctions),

4- Siber güvenliğe ilişkin yaptırımlar (Cyber-related sanctions),

5- Global Magnitsky Yaptırımları,

6- Magnitsky Yaptırımları,

7- Kitle imha silahlarının yayılmasına karşı yaptırımlar (Non-proliferation sanctions),

8- İşlenmemiş elmas ticaretine karşı yaptırımlar (Rough Diamond Trade Controls),

9- Uluslararası Suç Örgütlerine karşı yaptırımlar (Transnational Criminal Organizations).

OFAC’ın SDN listesindeki kişi ve kurumlara OFAC internet sitesinde yer alan ekli linkteki arama ekranından ulaşmak mümkün. OFAC, ayrıca bu listenin .csv ve .xml gibi çeşitli formatlarda indirilmesine de izin veriyor. Gerek ABD kişileri gerekse de ABD dışında yerleşik uluslar arası iş yapan şirketler ve her ölçekteki bankalar ve finansal kurumlar bu listeyi temin ederek potansiyel bir müşteri ya da işlemin karşı tarafı bir kişiyle iş ilişkisine girmeden önce bu listede yer alıp almadığını kontrol ediyorlar. Bu listede olmanın potansiyel sonuçlarına ve listede olmayıp listedeki kişilerle sahiplik ilişkileri sebebiyle (gölge) listede olduğu varsayılan şirketlere aşağıda ayrıca değineceğiz.

OFAC SDN Listesine Girmenin Olası Sonuçları

Bir kişi veya kuruluşun OFAC SDN listesine girmesinin olası sonuçlarını aşağıdaki şekilde özetleyebiliriz:

• Listeye alınan gerçek ve tüzel kişilerin ABD yargı (hükümranlık) alanındaki mal varlıkları bloke edilir.
• ABD kişileri OFAC listesindeki kişilerin yanı sıra bu kişilerin doğrudan ya da dolaylı olarak %50’den fazla pay sahibi oldukları veya kontrol ettikleri tüzel kişilerle işlem yapamazlar.
• ABD dışında üçüncü ülkelerdeki uluslar arası ölçekte iş yapan şirketler ve uluslar arası veya yerel finansal kurumlar da gerek muhabirlik ilişkileri gibi iş bağlantıları gerekse de ABD piyasalarından sağladıkları fonlamalara ilişkin verdikleri taahhütler dolayısıyla OFAC listelerindeki kişilerle iş ilişkisine girmekten kaçınırlar.

Listede Yer Almadığı Halde Listede Yer Aldığı Kabul Edilen Tüzel Kişiliklere İlişkin %50 Kuralı

OFAC yaptırım kuralları uyarınca OFAC SDN listesinde yer alan kişi ve şirketlerin doğrudan veya dolaylı olarak %50’den fazla pay sahibi olduğu ortaklıkların da kendileri SDN listesinde yer almasalar dahi bu listelerde yer aldıkları kabul ediliyor ve bu tüzel kişilikler OFAC listesindeki kişilerle aynı yaptırım kurallarına (blokaj programına) tabi tutuluyorlar. Bu durum OFAC düzenlemelerinde yaygın olarak %50 kuralı olarak ifade ediliyor.

Bu durumu bir örnek üzerinden açıklarsak. Örneğin, OFAC listesinde yer alan A kişisi, X şirketinde %50 paya sahip ise, X şirketinin mal varlıklarının da şirketin kendisi listede yer almasa dahi dondurulması gerekiyor. Bu kural dolaylı ortaklıklar için de geçerli. Yukarıdaki X şirketinin başka bir Y şirketinde %50 pay sahibi olduğunu düşünelim. Bu Y şirketi OFAC listesinde olmasa dahi listedeki kişilerle aynı kurallara tabi tutularak ABD yargı alanındaki mal varlıklarının bloke edilmesi ve ABD kişilerinin bu şirketlerle iş ilişkisine girmemeleri gerekiyor.

Bu tip tüzel kişilikler, OFAC listelerinde yer almadıkları halde yaptırım kapsamında oldukları kabul edildiğinden “shadow bloked entities” olarak da adlandırılabiliyor.

%50 kuralına ilişkin OFAC internet sitesinde geniş bir sıkça sorulan sorular (FAQ) külliyatı bulunuyor. Bu sıkça sorulan sorular ve cevapları dikkatlice incelendiğinde, SDN listesindeki kişilerin %50’dan az pay sahibi olduğu kişilerle işlem yaparken de dikkatli olunması gerektiği anlaşılıyor. Bu duruma ilişkin aşağıda yaptığımız alıntıda her ne kadar bu ortaklıklar mal varlıkları bloke edilen kişiler arasında sayılmasa da OFAC tarafından gelecekte yaptırım uygulanma riskinin bulunduğunun göz önünde alınması gerektiği belirtiliyor.

FAQ-402: … Entities in which the aggregate of one or more blocked persons’ ownership stakes has fallen below 50 percent are not considered blocked pursuant to OFAC’s 50 Percent Rule, and therefore property of such entities that comes into the United States or the possession or control of a U.S. person while the aggregate of one or more blocked persons’ ownership stakes is below 50 percent is not considered blocked by OFAC’s 50 Percent Rule. OFAC urges caution when dealing with or processing transactions involving such entities, as those entities may become the subject of future designations or enforcement actions by OFAC. Sufficient due diligence should be conducted to determine that any purported divestment in fact occurred and that the transfer of ownership interests was not merely a sham transaction. …

Öte yandan, %50 kuralı sahiplik (ownership) üzerinden geçerli olan ve kontrol gücü açısından uygulanmayan bir kural. Başka bir ifadeyle SDN listesinde yer alan bir gerçek veya tüzel kişinin sahiplik açısından %50’nin altında paya sahip olduğu, ancak kontrol gücü açısından %50’nin üzerinde kontrolü olan ortaklıklar yaptırım kapsamında kabul edilmiyor (FAQ-398). Bu da bir açıdan ilginç bir kural. Ancak, bu tüzel kişilikler için de OFAC yukarıdakine benzer bir açıklama yaparak her ne kadar bu ortaklıklar mal varlıkları bloke edilen kişiler arasında sayılmasa da OFAC tarafından gelecekte yaptırım uygulanma riskinin bulunduğunun göz önüne alınması gerektiği uyarısını yapıyor. İlgili sıkça sorulan soruya aşağıda yer  veriyoruz.

398. Does OFAC consider entities over which one or more blocked persons exercise control, but do not own 50 percent or more of, to be blocked pursuant to OFAC’s 50 Percent Rule?

No. OFAC’s 50 Percent Rule speaks only to ownership and not to control. An entity that is controlled (but not owned 50 percent or more) by one or more blocked persons is not considered automatically blocked pursuant to OFAC’s 50 Percent Rule. OFAC may, however, designate the entity and add it to the SDN List pursuant to a statute or Executive order that provides the authority for OFAC to designate entities over which a blocked person exercises control. OFAC urges caution when considering a transaction with an entity that is not a blocked person (a non-blocked entity) in which one or more blocked persons have a significant ownership interest that is less than 50 percent or which one or more blocked persons may control by means other than a majority ownership interest. Such non-blocked entities may become the subject of future designations or enforcement actions by OFAC. In addition, persons should be cautious in dealings with such a non-blocked entity to ensure that they are not, for example, dealing with a blocked person representing the non-blocked entity, such as entering into a contract that is signed by a blocked person. Please also note that some sanctions programs (such as Cuba and Sudan) block persons without an OFAC designation; these blockings are based on criteria separate from OFAC’s 50 Percent Rule. [08-13-2014]

3- Sektörel Yaptırımlar (Sectoral Sanctions)

Sektörel yaptırımlar Rusya’nın, Ukrayna’nın bazı bölgelerini ilhak etmesiyle ABD’nın uygulamaya başladığı yeni bir yaptırım çeşidi. Ukrayna / Rusya yaptırımları özelinde konuşursak (bu yaptırım programları hakkında 11.02.2015 tarihli yazımıza buradan ulaşabilirsiniz) Rusya’nın, Ukrayna’nın bazı bölgelerini ilhak etmesiyle ABD ve Avrupa Birliği (AB)’nin eş zamanlı uygulama başladığı yaptırımlar Rusya’nın finans ve enerji sektörlerini hedefleyerek bu sektörlerdeki belirli firmalara belirli bir vadenin üzerinde finansman sağlanmasını veya ilgili şirket hisselerine, borçlanma araçlarına yatırım yapılmasını, bu sektörlere teknoloji transferi, yatırım, taşıma ve sigortacılık hizmetleri verilmesini yasaklıyor.

Sektörel yaptırım programlarının en yenisine ise Venezuela üzerinde uygulanmaya başlanan yaptırım programı ile tanık olduk. Bu konuda detaylı bilgilere 18.09.2017 tarihli yazımızdan ulaşabilirsiniz. Venezuela yaptırımları özet olarak Venezuela’nın enerji ve finans sektörlerini hedefleyerek ABD kişilerinin bu sektörlerdeki kişilere belirli bir vadenin üzerinde finansman sağlamasını, yatırım yapmasını, ayrıca Venezuela hükümetinin çıkardığı borçlanma araçları (devlet tahvil / bonoları, Eurobond’ları) üzerinde işlem ve yatırım yapmalarını yasaklıyor.

Hali hazırda Rusya ve Venezuela üzerinde uygulanan sektörel yaptırım programlarının da ülke bazlı yaptırımlarda olduğu gibi istisnalarını düzenleyen geniş bir genel lisans programı var. Böylece normalde sektörel yaptırımlar çerçevesinde yasaklanan işlemlere genel lisans altında izin verilebiliyor ya da bu işlemlerin tasfiyesi (wind-down) için bir geçiş dönemi sağlanabiliyor.

4- İkincil Yaptırımlar (Secondary Sanctions)

İkincil yaptırımlar da son yıllarda ve özellikle de İran ile ilgili olarak ortaya çıkan yeni bir yaptırım türü. Bu yaptırımlar yukarıda sayılan yaptırım programlarının aksine uyum yükümlülüğü açısından ülkemizdeki kişiler gibi özellikle ABD dışındaki üçüncü ülkelerde yerleşik kişileri ilgilendiriyor. Örneğin ABD’nin yaptırım uyguladığı İran’daki kişi, kurum, kuruluş ve organizasyonlarla iş ilişkisine giren ABD dışındaki kişiler ikincil yaptırımların hedefi olabiliyor. Aslında bu yaptırım programı ABD ve diğer 5 ülkenin İran’la nükleer programı üzerinde varılan anlaşma üzerine askıya alınmıştı (Bkz. 17 Ocak 2016 tarihli yazımız). Ancak, ABD’nin 8 Mayıs 2018 tarihli Başkanlık Açıklaması ile bu anlaşmadan çekileceğini açıklaması ile ikincil yaptırımlar mevcutta tekrar gündeme geldi.

Bu yaptırım programı çerçevesindeki risklerden bahsetmek için bir örnek vermek gerekirse: ABD dışında üçüncü bir ülkede yerleşik finansal kurum ile İran arasındaki işlemler önemli bir boyutta ise bu üçüncü ülkedeki finansal kurumun OFAC’a ikincil yaptırımlar uygulama konusunda yetki veren düzenlemeler kapsamında listeye alınması mümkün. OFAC düzenlemeleri burada bir eşik vermese de işlemlerin önemli boyutta olmasını ve yabancı finansal kurumun bu işlemlere bilerek aracılık etmesi kriterlerinin göz önünde bulundurulmasını gerektiriyor. OFAC, çok yakın bir tarihte (03.08.2018) Kuzey Kore ile işlem yapan bir Rus bankasını bu şekilde SDN listesine dahil etti.

Bir yabancı finansal kurumun ikincil yaptırımlar kapsamında OFAC listelerine dahil edilmesi, bu kurumun ABD kişileri ile işlem yapmasının yasaklanması ve ABD bankalarının bu finansal kurumun ABD’deki muhabir hesaplarını kullanmasını sınırlandırması anlamına geliyor. Bu anlamda ikincil yaptırımlara uyumsuzluğun parasal ceza olarak bir karşılığı olmasa da maruz kalınabilecek işlem kısıtlamalarının faturası bir parasal cezadan daha yüksek olabilir.

OFAC Yaptırımlarına Uyumsuzluk Durumunda Karşılaşılabilecek Parasal Cezalar 

Yaygın kanının aksine OFAC’ın üçüncü ülkelerdeki kişilere bu kişilerin ABD’de iştirak, şube veya temsilcilik gibi yapılanmaları olmasa dahi para cezası uygulama ihtimali bulunuyor. Diğer bir ifadeyle, ABD dışında yerleşik bir finansal kurumun belirli durumlarda OFAC’tan para cezası alma ihtimali var. Burada en sık karşılaşılabilecek durum ABD finansal sistemi üzerinden gerçekleşen para transferlerinde OFAC yaptırımlarına uyulmaması karşılığında alınabilecek para cezaları.

ABD içinde veya ABD finansal sistemi üzerinden gerçekleşen tüm işlemler OFAC düzenlemelerine tabi. ABD doları üzerinden tüm transfer işlemleri de aynı ülke arasındaki iki banka arasında gerçekleşse dahi işlemin takası ABD’de yerleşik muhabir bankalardaki hesaplar üzerinden gerçekleştiği için bu para transferlerinde (aynı ülkedeki başka bir bankaya yapılsa dahi) OFAC yaptırım programlarına uyum sağlanması gerekiyor. Bu işlemlerle OFAC’ın yaptırım uyguladığı ülke veya kişilerin varlıklarının başka kişiler üzerinden işlemler aracılığıyla olsa dahi transfer edildiğinin tespit edilmesi halinde OFAC’tan para cezası alınması gündeme gelebilir.

OFAC idari para cezalarını uygularken işlemin önemlilik düzeyini (significant transaction) ve yaptırım programlarının bilerek aşılmak istenmesi (knowingly) gibi kriterleri göz önüne alarak karar verdiği için OFAC yaptırım programlarına aykırı olan ancak önemsiz ve farkında olunmadan yapılan her işlemin de para cezası ile sonuçlanacağını beklememek gerekir.

Olası bir durumda OFAC’tan alınabilecek idari para cezalarının miktarına ve söz konusu idari para cezaları uygulanırken izlenen prosedüre ilişkin en iyi bilgilendirme ekli linkte yayımlanan rehberde veriliyor. Söz konusu linkte yer alan aşağıdaki matriste OFAC yaptırımlarına aykırılık halinde uygulanacak para cezasının nasıl hesaplanacağı veriliyor.

Buna göre OFAC yaptırımlarına aykırılık halinde uygulanacak para cezasının tespitinde, işlemin bilerek ve isteyerek yapılan ciddi bir aykırılık olup olmadığı (egregious case) ve para cezası uygulanacak kişinin yapılan aykırılığı gönüllü olarak (voluntary self-disclosure) OFAC’a bildirip bildirmediği faktörleri dikkate alınarak yukarıdaki matris çerçevesinde karar veriliyor.

Yukarıdaki matriste “applicable statutory maximum” olarak belirtilen tutar ise aykırılık yaratılan Yasa bazında aşağıdaki şekilde belirlenmiş durumda.

The applicable statutory maximum civil penalty per violation for each statute enforced by OFAC is as follows: International Emergency Economic Powers Act (IEEPA)—greater of $295,141 or twice the amount of the underlying transaction; Trading with the Enemy Act (TWEA)—$86,976; Foreign Narcotics Kingpin Designation Act (FNKDA)—$1,466,485; Antiterrorism and Effective Death Penalty Act of 1996 (AEDPA)—greater of $77,909 or twice the amount of which a financial institution was required to retain possession or control; and Clean Diamond Trade Act (CDTA)—$13,333. The civil penalty amounts authorized under these statutes are subject to adjustment pursuant to the Federal Civil Penalties Inflation Adjustment Act of 1990 (Pub. L. 101-410, as amended, 28 U.S.C. 2461 note).

Bu hesaplama cezanın başlangıç (base) tutarına ilişkin olup, söz konusu tutar üzerinde OFAC ile uzlaşmaya gidilerek farklı bir ceza tutarı üzerinde uzlaşılması mümkün. Ayrıca, OFAC’a istediği bilgilerin verilmemesi durumunda da, işlemin tutarına bağlı olarak farklı cezalar belirlenmiş durumda. Bu idari para cezasına ilişkin bilgilerde ABD düzenlemelerinde aşağıdaki şekilde verilmiş durumda:

A. The failure to comply with a requirement to furnish information pursuant to 31 CFR 501.602 may result in a penalty in an amount up to $20,000, irrespective of whether any other violation is alleged. Where OFAC has reason to believe that the apparent violation(s) that is the subject of the requirement to furnish information involves a transaction(s) valued at greater than $500,000, a failure to comply with a requirement to furnish information may result in a penalty in an amount up to $50,000, irrespective of whether any other violation is alleged. A failure to comply with a requirement to furnish information may be considered a continuing violation, and the penalties described above may be imposed each month that a party has continued to fail to comply with the requirement to furnish information. OFAC may also seek to have a requirement to furnish information judicially enforced. Imposition of a civil monetary penalty for failure to comply with a requirement to furnish information does not preclude OFAC from seeking such judicial enforcement of the requirement to furnish information.

Kaynaklar: 

1- OFAC web sitesi, https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Pages/default.aspx, 5-6 Ağustos 2018 tarihlerinde erişildi.

2- OFAC Sanctions Attorney isimli Web Sitesinde yayımlanan “OFAC Economic Sanctions Programs” isimli makale ve sitenin “Sıkça Sorulan Sorular” bölümü, https://ofaclawyer.net/economic-sanctions-programs/, 5-6 Ağustos 2018 tarihlerinde erişildi.

Saygılarımızla,

Hamdi GİRGİN

“NOT: Bu çalışmada yer alan görüşler, yazarın kendi görüşleri olup, çalıştığı kurumun görüşlerini yansıtmamaktadır. Bu yazı yalnızca bilgilendirme amacıyla yayımlanmış olup, herhangi bir hukuki görüş, yönlendirme ve tavsiye içermemektedir. Bilgiler yazının hazırlandığı tarihteki mevzuata göre hazırlanmış olup, yazı içeriği aradan geçen zaman içerisinde mevzuat değişiklikleri ve ilgili kurumların konu hakkındaki görüşleri çerçevesinde güncelliğini yitirmiş olabilir.”