Finansal Hizmetlerde Hangi Sözleşmeler Mesafeli Olarak Düzenlenebilir?
Geçtiğimiz günlerde yapılan TBB – MASAK Çalıştayı’nın en önemli gündem maddelerinden biri de “Dijital Bankacılık için Yeni Nesil Kimlik Tespiti Yöntemleri” ve “Online Müşteri Kabulünde Dünya Uygulamaları” üzerine yapılan sunumlardı. Oldukça iyi hazırlanmış sunumlarda gelişen teknolojik imkanlar sayesinde bireylerin banka şubelerine gitmeden uzaktan erişim vasıtasıyla banka müşterisi olabilmesi ve bankaların dijital kanallar üzerinden ilk müşteri edinimi sırasında uygulayabilecekleri kimlik tespiti süreçleri diğer ülke uygulamaları üzerinden anlatıldı ve bu kapsamda MASAK mevzuatında yapılabilecek değişikliklere değinildi.
Banka ve diğer finansal kuruluşların dijital kanallar üzerinden müşterileri ile müşterinin ilgili şube lokasyonlarına fiziken gelmeden kimlik tespiti yaparak süresiz iş ilişkisi kurabilmeleri için aslında tek başına MASAK mevzuatında yapılacak değişiklikler yeterli değil. Bilindiği gibi banka ve diğer finansal kurumların müşteri edinimi sürecinde kimlik tespitinin yanı sıra mevzuatsal zorunluluklar veya hukuki gerekliliklerden dolayı müşterileri ile akdetmeleri gereken yazılı sözleşmeler ve çeşitli yasal bildirimler de bulunuyor. Bu sözleşme ve bildirimlerde tamamen dijital ortama aktarılmadan dijital kanallardan müşteri edinmek pek mümkün olmayacak gözüküyor. Bu yazının konusunu da mevzuatımızın özellikle bankacılık için hangi sözleşmelerin (ve bildirimlerin) yazılı olarak hangilerinin ise mesafeli (elektronik ortamda) olarak düzenlenmesine imkan tanıdığı oluşturuyor. Bu çerçevede, aşağıda sadece yazılı olarak kurulabileceği belirtilen sözleşmesel ilişkilerin ilerleyen zamanlarda mesafeli olarak düzenlenmesine imkan tanıyacak mevzuatsal değişikliklerin yapılması dijital bir dünyada büyüyen nesillerin alışageldikleri bir ortamda finansal hizmet almalarına olanak tanıyacaktır.
Tüketici Kredisi ve Konut Finansmanı Sözleşmeleri
Finansal hizmetlerde mesafeli sözleşme düzenlenebilmesi, 28.11.2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan “6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun“un (Tüketici Kanunu) 49 uncu maddesi hükümleri ile mümkün oldu. Yürürlükten kalkan 4077 sayılı Tüketici Kanunu ve alt mevzuatı bankacılık ve sigortacılık ile ilgili sözleşmelerin mesafeli kurulmasına izin vermezken yeni Tüketici Kanunu’nun 49 uncu maddesi ile finansal hizmetlere (her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetler) ilişkin mesafeli sözleşmelerin, finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, sağlayıcı ile tüketici arasında uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulmasına imkan tanındı.
Bu Kanun maddesinin uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri belirleyen “Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği” ise 31.01.2015 tarihli ve 29253 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 31 Nisan 2015 tarihinde yürürlüğe girdi. Bu Yönetmelikle getirilen düzenlemelere 31.01.2015 tarihinde yayımladığımız yazımızda değinmiştik. Yönetmeliğin kapsam başlıklı 2 nci maddesinin son fıkrasında Yönetmelik hükümlerinin bankacılık, kredi, sigorta, bireysel emeklilik ve yatırım hizmetleri ile ilgili olanlar dışındaki ödemeler ile konut finansmanı sözleşmelerine uygulanmayacağı belirtiliyor. Yine aynı maddenin 4 üncü fıkrasında ilgili mevzuatında yer alan ön bilgilendirmeye, sözleşmenin şekli ile zorunlu içeriğine ve sözleşmenin sona erdirilmesine ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla mesafeli olarak kurulan tüketici kredisi sözleşmelerine; Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği’nin bazı madde hükümlerinin uygulanmayacağı belirtiliyor.
Bu çerçevede, tüketici kredisi sözleşmeleri mesafeli olarak kurulabilirken, konut finansmanı sözleşmelerinin ise mesafeli olarak düzenlenemeyeceğini anlıyoruz. Nitekim 28.05.2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan “Konut Finansmanı Sözleşmeleri Yönetmeliği“nin “Sözleşmenin şekli” başlıklı 8 inci maddesinde, konut finansmanı sözleşmesinin yazılı olarak kurulmadıkça geçerli olmayacağı belirtiliyor.
Bankacılık Hizmet Sözleşmeleri
5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 76 ncı maddesinin 2 nci fıkrası “Bu Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan faaliyet konularına ilişkin olarak, bankalar ile bireysel müşterileri arasında akdedilecek sözleşmelerin şekil ve içeriğinde yer alması gereken asgarî hususlar ile tip sözleşmelerin uygulanacağı işlemler Kurulun uygun görüşü alınarak kuruluş birlikleri tarafından belirlenir. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümleri saklıdır.” hükmünü amirdir.
Bu konudaki alt düzenlemeler ise BDDK tarafından 01.11.2006 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan “Mevduat ve Katılım Fonunun Kabulüne, Çekilmesine ve Zamanaşımına Uğrayan Mevduat, Katılım Fonu, Emanet ve Alacaklara İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik“te ve TBB’nin, BDDK’nın uygunluğunu alarak yayımladığı “Türkiye Bankalar Birliği’nin Bankalar ile Bireysel Müşterileri Arasında İmzalanacak Sözleşmelerin Şekil ve İçeriğinde Yer Alması Gereken Asgari Hususlar ile Sözleşmelerin Uygulanacağı İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ“inde yapılmış durumda. TBB Tebliği’nin “Sözleşmelerin Şekli” başlıklı 5 inci maddesinde “Kanunlar ve ilgili mevzuat uyarınca yazılı olarak akdedilmesi zorunlu bulunan sözleşmeler yazılı olarak ve ilgili mevzuatta öngörülen şekilde; tüketici kredisi sözleşmeleri ve kredi kartı sözleşmeleri ise Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca en az on iki punto ve koyu siyah harflerle yazılı olarak düzenlenir. Bireysel müşteriler ile akdedilen tüm sözleşmelerin taraflarca imzalanmış bir örneği müşteriye verilir ve verildiğine dair yazılı beyanı banka nezdinde saklanır.” hükmü bulunuyor.
Yine BDDK’nın “Mevduat ve Katılım Fonunun Kabulüne, Çekilmesine ve Zamanaşımına Uğrayan Mevduat, Katılım Fonu, Emanet ve Alacaklara İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” hakkında TBB’ye gönderdiği 01.10.2015 tarihli yazısında, Mevduat Yönetmeliği uyarınca düzenlenecek çerçeve sözleşmelerin bir nüshasının mevduat ve katılım fonu sahiplerine verilmesi ve sözleşmenin tamamının imzalatılmasından ayrı olarak “sözleşmenin bir nüshasını elden aldım” şeklinde bir imza kutucuğu açılarak hesap sahiplerine imzalatılması gerektiği, dolayısıyla bahse konu çerçeve sözleşmelerin kağıt ortamında veya 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu uyarınca güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğurduğundan, güvenli elektronik imzaya uygun şekilde düzenlenmesi gerektiği belirtiliyor.
Aslında dijital bankacılık yoluyla müşteri ediniminin önünde en büyük engelin temel bankacılık hizmetleri ve mevduat kabulü sözleşmesinin güvenli elektronik imza dışında elektronik yolla kurulamamasının olduğu görülüyor. Elektronik imza kullanımı ülkemizde yaygın değil, bu sebeple sözleşme kurulmasında güvenli elektronik imza kullanımı imkanının bulunması bir çözüm olarak gözükmüyor. Ancak, bankacılık hizmetlerine ilişkin bireysel müşterilerle kurulacak sözleşmelerin şekline ilişkin Bankacılık Kanunu’nda bir şart belirlenmediği için yapılacak bir Yönetmelik değişikliği ile bireysel müşterilerle yapılacak mevduat kabulü ve bankacılık işlemlerinde mesafeli sözleşme kurulmasına izin verilmesinin mümkün olduğu görüşündeyiz.
Banka ve Kredi Kartı Sözleşmeleri
5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun “Sözleşme Şartları” başlıklı 24 üncü maddesinde, “Kart çıkaran kuruluşlar ile kart hamilleri arasındaki ilişkiler, bu Kanun ve ilgili diğer mevzuat çerçevesinde en az oniki punto ve koyu siyah harflerle hazırlanacak yazılı sözleşme ile düzenlenir.” hükmü bulunuyor.
5464 sayılı Kanun’un yukarıdaki hükmüne ilişkin olarak 10.03.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan “Banka Kartları ve Kredi Kartları Hakkında Yönetmelik“in 17 nci maddesinde de, banka ve kredi kartı sözleşmeleri ile bu sözleşmelere ilişkin bilgilendirmelerde yazılı şekil şartı öngörülüyor. Dolayısıyla Banka ve Kredi Kartı Sözleşmelerinin elektronik ortamda mesafeli olarak düzenlenmesi mevcut mevzuat çerçevesinde mümkün değil. BDDK’da konu ile ilgili TBB’ye gönderdiği 25.06.2015 tarihli yazısında, banka ve kredi kartı sözleşmelerinin yazılı olarak düzenlenmesi gerekliliğine ilişkin mevzuat hükümlerine atıf yaparak bu konuda Tüketici Kanunu ve alt mevzuatının mesafeli sözleşmelere ilişkin hükümleri ile bir uyumlaştırma yapılması gerekliliğinin bulunmadığını belirtti.
Sonuç olarak bu konuda 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nda bir değişiklik yapılmadığı sürece bahis konusu sözleşmelerin mesafeli olarak düzenlenmesinin (güvenli elektronik imza kullanımı dışında) mümkün olmadığını görüyoruz.
Kredili Mevduat Hesabı (KMH) Sözleşmeleri
BDDK tarafından 01.11.2006 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan “Mevduat ve Katılım Fonunun Kabulüne, Çekilmesine ve Zamanaşımına Uğrayan Mevduat, Katılım Fonu, Emanet ve Alacaklara İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik“in 4 üncü madde 6 ncı fıkrasında, düzenlenecek sözleşmeler kapsamında, sözleşmeden ayrı olarak hesap sahibinden alınacak imzalı ya da kanıtlanabilir bir talep olmaksızın hesap sahibi adına kredili bir hesap açılamayacağı belirtiliyor. Bu düzenlemeden, elektronik ortamda ispatlanabilir bir şekilde alınacak taleple kredili hesap açılabileceği anlaşılıyor. BDDK’nın kredili mevduat hesapları hakkında TBB’ye hitaben düzenlediği 30.04.2013 tarihli yazısında da, KMH açılmasına veya bu hesaplardan ödeme yapılmasına yönelik müşterinin talebinin alınmasında veya müşterilerin bilgilendirilmesinde; ayrı bir KMH talep formu düzenlenmesi, müşterinin kendi el yazısı ile talebinin alınması, genel nitelikli sözleşme olması halinde sözleşmelerde yer alan imzadan ayrı olarak KMH talebine ilişkin müşterinin imzasının alınmasının, genel sözleşmelere KMH’a ilişkin bir sayfanın eklenmesi ve imzasının alınmasının, internet ve elektronik ortamda müşterinin talebinin alınmasının veya banka personeli ile müşteri arasında yapılan konuşmaların kayıt altına alınmasının mümkün olduğu belirtilerek kanıtlanabilir olduğu sürece KMH açılması talep ve sözleşme süreçlerinin elektronik ortamda yürütülebileceği anlaşılıyor.
Tüketicilerden Alınacak Ücretlere İlişkin Yapılacak Bilgilendirmeler
03.10.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan “Finansal Tüketicilerden Alınacak Ücretlere İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik“in “sözleşme esasları” başlıklı 5 inci maddesinde;
- Kâğıt üzerinde düzenlenecek sözleşmelerde, “Sözleşmenin bir nüshasını elden aldım.” şeklindeki ibarenin finansal tüketici tarafından yazılmasının sağlanmasının zorunlu olduğu,
- Sözleşmeler kapsamında ücret alınabilecek her bir ürün veya hizmet için finansal tüketicinin onayının ispatlanabilir bir şekilde alınmasının gerektiği,
- Finansal tüketiciler ile yapılacak sözleşmeler kapsamında sunulacak ürün veya hizmetlerin ücret tarifesini ve bilgi verilmesi gereken diğer hususları göstermek üzere sözleşmeye ilişkin her bir ürün veya hizmetin asgari olarak; adı ya da tanımı, vadesi ya da süresi, tahsil edilecek faiz, kâr payı veya ücret kalemleri ile bunların tahsil yöntemi, geçerli olduğu süre, geçerlilik süresi sonunda yapılacak değişikliğin tutarı, oranı ya da değişikliğin hangi esasa göre yapılacağı hususlarını içerecek şekilde bilgilendirme formunun hazırlanmasının zorunlu olduğu, bilgilendirme formunun sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olduğu, sözleşmenin yazılı olarak kurulması durumunda bu formun taraflarca imzalanmış bir nüshasının finansal tüketiciye verileceği, kalıcı veri saklayıcısı ve telefon aracılığıyla kurulan sözleşmelerde finansal tüketicinin kullanılan araca uygun şekilde bilgilendirileceği belirtilmektedir.
Banka ve tüketici finansman şirketleri bu Yönetmelik gereğince sundukları hizmetler için ürünle ilgili alınan ücretleri de içeren bir ürün bilgi formu düzenleyerek sözleşme ekinde müşterilerine veriyorlar. Yönetmelik hükmü formun ait olduğu sözleşmenin yazılı olarak düzenlediği durumlarda bu formun da yazılı olarak düzenlenmesini öngördüğü için BHS ve Banka Kartı ve Kredi Kartı Sözleşmelerine ilişkin ürün bilgi formlarının da mesafeli olarak düzenlenemeyeceği anlaşılıyor.
Yatırım Hizmet ve Faaliyetleri ile İlgili Düzenlenecek Çerçeve Sözleşmeler
SPK tarafından 01.08.2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan “Yatırım Hizmet ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Belge ve Kayıt Düzeni Hakkında Tebliğ (III-45.1)“in 5 inci maddesi uyarınca yatırım kuruluşları, 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun ve ilgili mevzuat hükümleri saklı kalmak kaydıyla, 31.01.2015 tarihli ve 29253 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak müşterileri ile çerçeve sözleşme akdedebiliyor. Sözleşmenin bu şekilde kurulabilmesi için 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 49 uncu maddesinin ikinci fıkrası ve Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak sözleşmenin kurulma iradesinin müşteri tarafından açıklandığı ve sözleşmenin kurulmasına dair kabul beyanının, kullanılan iletişim araçlarına uygun olarak fiziki veya elektronik ortamda tespit veya kayıt edilebildiği bir sistemin oluşturulmuş olması gerekiyor. Bu konudaki ayrıntılı değerlendirmelerimize 20.08.2015 tarihinde burada yayımladığımız yazımızda yer vermiştik.
Yatırım Hizmet ve Faaliyetlerine İlişkin Risk Bildirimleri ve Müşteri Sınıflandırması ile Uygunluk Testi Süreçleri Uyarınca Yapılacak Bildirimler
SPK’nın III-45.1 sayılı Belge ve Kayıt Düzeni Tebliği, müşterilere yapılacak genel ve özel risk bildirimlerinde, müşterilerin profesyonel veya genel müşteri olarak sınıflandırılması, bununla ilgili mevzuat hükümleri ve yer aldıkları sınıfı değiştirme hakları hakkında bilgi verilmesinde elektronik ortamın kullanılmasına imkan tanıyor.
SPK’nın, III-39.1 Sayılı Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliği’nin uygulamasına açıklık getiren “Yatırım Hizmet ve Faaliyetleri ile Yatırım Kuruluşlarına İlişkin Rehber“in ilgili hükümleri uyarınca da uygunluk ve yerindelik testleri ile söz konusu testler uyarınca yapılacak, uyarı ve bildirimlerin gerektiğinde kanıtlayıcı bilgi ve belgelerin sunulabilmesi ve ispat yükü yatırım kuruluşuna ait olmak kaydıyla yazılı veya elektronik ortamda yapılabilmesine imkan tanınmış durumda. Bu konuda ayrıntılı bilgilere de 22.12.2015 tarihli yazımızda yer vermiştik.
Ödeme Hizmetlerine Yönelik Sözleşme ve Bilgilendirme Formları
27.06.2014 tarihli Resmi Gazete’de BDDK tarafından yayımlanan “Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para İhracı ile Ödeme Kuruluşları ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Yönetmelik“in 29 uncu maddesi uyarınca tek seferlik ödeme işlemlerinde ödeme hizmeti kullanıcısının onayını içeren sözleşme, dekont veya benzeri belgelerin, işlem öncesi işlem şartlarına ilişkin yapılacak ön bilgilendirmelerin, süreklilik arz eden periyodik ödeme işlemlerine ilişkin düzenlenecek sözleşmelerin, ön bilgilendirme formlarının ve sözleşme değişikliklerinin uzaktan iletişim araçları ile gerçekleştirilmesi mümkün bulunuyor.
Repo ve Ters Repo Sözleşmeleri
BDDK tarafından 06.12.2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan “Bankalarca Yapılacak Repo ve Ters Repo İşlemlerine İlişkin Esaslar Hakkında Yönetmelik“in (Bu Yönetmelik hakkında 07.12.2015 tarihli yazımıza buradan ulaşabilirsiniz) 8 inci maddesi uyarınca repo ve ters repo işlemlerinin tarafları arasında (BIST bünyesinde üyeler arasında yapılacak işlemler ve yurtdışı tezgahüstü piyasalarda banka ve finansal kurumlarla yapılan işlemler hariç) işlemlerin genel esaslarını düzenleyen yazılı bir çerçeve sözleşme yapılması zorunluluğu bulunuyor. Bu Yönetmelik hükmü de repo ve ters repo işlemlerinde elektronik ortamda sözleşme düzenlenemeyeceğini gösteriyor.
Ticari İletişim Onayları (İzinli Pazarlama)
15.07.2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan “Ticari İletişim ve Ticari Elektronik İletiler Hakkında Yönetmelik” uyarınca hizmet sağlayıcının, mal ve hizmetlerini tanıtmak, pazarlamak, işletmesini tanıtmak ya da kutlama ve temenni gibi içeriklerle tanınırlığını artırmak amacıyla alıcıların (tacir ve esnaf olan alıcılar hariç) elektronik iletişim adreslerine gönderdiği ticari elektronik iletiler için kendisi tarafından önceden onay alınması gerekmektedir. Yönetmeliğin 7 nci maddesi bu onayın yazılı olarak veya her türlü iletişim aracı ile alınabilmesine imkan tanımıştır. Bu Yönetmelik hakkında daha detaylı bilgi için 15 Temmuz 2015 tarihinde yayımladığımız yazımıza bakmanızı tavsiye ederiz.
Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Uyarınca Alınacak Onaylar ve Yapılacak Bildirimler
07.04.2016 tarihinde yayımlanan 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu uyarınca kişisel veriler ilgili kişilerin açık rızası olmadan işlenemiyor. Ayrıca, Kanun’un 10 uncu maddesi uyarınca kişisel verilerin elde edilmesi sırasında veri sorumlusu veya yetkilendirdiği kişi, ilgili kişilere;
– Veri sorumlusunun ve varsa temsilcisinin kimliği,
– Kişisel verilerin hangi amaçla işleneceği,
– İşlenen kişisel verilerin kimlere ve hangi amaçla aktarılabileceği,
– Kişisel veri toplamanın yöntemi ve hukuki sebebi,
– ve ilgili kişiyi Kanun’un 11 inci maddesinde sayılan diğer hakları konusunda bilgilendirmekle yükümlü kılınıyor.
Ancak, Kanun’da bireylerden alınacak onayların ve bilgilendirmenin şekil şartı konusunda bir belirleme yapılmadığı gibi, bu Kanun hakkındaki alt mevzuatta henüz yayımlanmadığı için bu rıza ve bilgilendirmelerin elektronik ortamda yapılıp yapılamayacağı henüz netleşmedi (Bkz. 11.04.2016 tarihli yazı).
Sonuç olarak Banka Kartları ve Kredi Kartlarına ilişkin sözleşmeler hariç, ilgili mevzuatında yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen diğer sözleşmelerin ilgili Yönetmelik ve Tebliğ hükümlerinde yapılacak değişikliklerle elektronik ortamda düzenlenmesine imkan tanınmasının mümkün olduğu görülüyor. Şu an için bu yönden en büyük problem ise müşteri edinimi sırasında akdedilen en temel sözleşme olan Bankacılık Hizmet Sözleşmelerinin elektronik ortamda düzenlenmemesi olarak ortaya çıkıyor.
Hamdi GİRGİN
“ÖNEMLİ NOT: Bu çalışmada yer alan görüşler, yazarın kendi görüşleri olup, çalıştığı kurumun görüşlerini yansıtmamaktadır. Bu yazı yalnızca bilgilendirme amacıyla yayımlanmış olup, herhangi bir hukuki görüş, yönlendirme ve tavsiye içermemektedir.”